Законы и
нормативно-правовые акты (НПА) можно избавить от коррупционных потенций
и «меток», если существует четкий порядок принятия решения. То есть,
имеются ясные и понятные всем административные процедуры. Должны быть
нормативно установлены однозначный порядок и конкретные сроки
осуществления бюрократических действий. Существуют процедуры принятия
решений, получения и использования информации, рассмотрения обращений
граждан и юридических лиц, контроля и другие. В идеале процедуры должны содержаться в законодательном акте, а
не регулироваться на подзаконном уровне. Порядок и сроки действий
чиновника составляют часть регулирования, которая не менее
принципиальна, чем нормы материального права. Поэтому неоправданно и
чревато коррупциогенностью частое изменение сроков и порядка действий
чиновника. Такого рода изменения преследуют, как правило, одну цель:
максимально усложнить доступ просителей к государственной услуге.
Соответственно, за упрощение доступа чиновник берет взятку.
7. Отсутствие конкурсных (аукционных) процедур
Осуществление
некоторых видов полномочий (в частности, разрешительных) предполагает
присутствие и участие нескольких граждан или юридических лиц. Все они
претендуют на предоставление конкретного права. Например - приобретения
или аренды объекта государственной собственности, права заключения
договора на поставку товара для государственных нужд. Но выбор этого
правополучателя не может быть произвольным или пристрастным.
Использование специальных процедур, именуемых в гражданском праве
«торги» (аукционы и конкурсы), способно снизить вероятность
субъективного подхода государственного служащего. Таким образом, для
преодоления опасных тенденций в государственном управлении
рекомендуется применение этого гражданско-правового института.
Как правило, аукционы и конкурсы в государственном управлении
предполагаются открытыми. Закрытость может быть оправдана лишь в
случаях, связанных с государственной тайной. Фактически, принять в них
участие может любое лицо. Торги отличают такие признаки, как особая
процедура подготовки и проведения (заблаговременное извещение о
проведении, внесение задатков участниками, специальный порядок
проведения), выбор победителя по заранее установленному критерию
(максимальная цена, предложение лучших условий), гласность и публикация
итогов, коллегиальное решение вопросов - конкурсной комиссией.
Минимальные требования к организации и проведению конкурсов и
аукционов определены в ст.ст.447 - 449 ГК РФ. Их конкретизация в НПА
органов исполнительной власти (если закон это позволяет) может
считаться полезной при условии нейтрализации всех иных коррупционных
факторов. Имеются в виду, например, широта дискреционных полномочий,
определение компетенции по формуле «вправе» (см. часть 1 «Механизмов…»
на сайте). Возможно, что в НПА, которым устанавливается конкурсная
процедура, наличествуют другие коррупционные факторы. В таком случае,
их действие может только усилиться, прикрываясь при этом
демократической ширмой. Один из типичных примеров: Приказ Минфина РФ от 5 июня 2001 года №42-н «О порядке проведения аукционов», п.7:
К участию в аукционе не допускаются организации:
а) находящиеся в состоянии реорганизации, ликвидации или банкротства;
б) сообщившие о себе недостоверные сведения;
в) не имеющие лицензий на осуществление деятельности по обработке драгоценных камней. Мы
знаем, что установление ограничений на участие в аукционе вообще не
должно осуществляться на подзаконном уровне (в виде ведомственного
приказа), это задача закона. Поскольку в Федеральном Законе о
драгоценных металлах и драгоценных камнях лишь обозначена возможность
проведения аукционов, пунктом 7 Приказа восполнен
законодательный пробел. Формально, чиновники Минфина поступили
правильно, восполнив недостаточность закона. Но в том-то и дьявольская
хитрость коррупционеров, что при этом они создали для заинтересованных
чиновников- исполнителей новый и мощный коррупционный фактор.
Фактически, на основании трех перечисленных пунктов, при желании, можно
отсечь от аукциона всех нежелательных участников. А с самого
желательного получить за предоставление режима наибольшего
благоприятствования большую взятку.
8. Отсутствие специализированных, детализированных запретов и ограничений
для государственных служащих в той или иной области деятельности
(управление государственным имуществом, налоговые, таможенные отношения
и пр.)
Этот фактор «идеологически» близок к такому фактору, как широта дискреционных полномочий (см. часть 1 «Механизмов…» на сайте).
Такая близость объясняется тем, что в том и другом случаях
непозволительно оставлять государственного служащего «один на один» с
клиентом, никак не регулируя эти взаимоотношения. Другими словами, в
антикоррупционных целях дозволительно исходить из «презумпции подверженности чиновника соблазну». А соблазн и появляется зачастую в силу полной самостоятельности выбора вариантов поведения.
Однако в содержательном смысле эти два фактора различны. В данном
случае речь идет не столько о жестко определенной административной
процедуре, сколько об установлении ряда ограничений и запретов. Таким
образом, установление запретов и ограничений – задача именно закона, а
не подзаконного акта. Между тем, для преодоления коррупциогенности
необходимо выявить:
имеются ли вообще какие-либо ограничения и запреты,
обусловливающие возможность приобретения госслужащим права осуществлять
от имени государства деятельность, связанную с финансовыми и
имущественными отношениями. Ясно, что без закрепления каких-либо
условий весьма рискованно допускать осуществление действий госслужащим
в этой сфере;
имеются ли какие-либо ограничения и запреты для госслужащего при осуществлении возложенных на него полномочий;
если ограничения и запреты закреплены, насколько они
способны повлиять на мотивацию деятельности госслужащего (хотя бы
повысить риск для недобросовестного служащего);
каким образом нормативно описана подотчетность
госслужащего, контроль за соблюдением запретов и ограничений, каковы
формализованные критерии (и есть ли они вообще) оценки его деятельности.
Ярким примером является ФЗ от 21 июля 1997 года «О службе в таможенных органах».
Этот закон устанавливает специальные ограничения и запреты для
сотрудников таможенных органов. При этом устанавливаемые ограничения
были практически полностью идентичны ФЗ от 31 июля 1995 года «Об
основах государственной службы РФ» (ныне утратившему силу).
9. Отсутствие ответственности государственного служащего за правонарушения
Уголовная
и административная ответственность государственного служащего могут
устанавливаться только законом. Но в законодательных актах, как
правило, отсутствуют нормы об ответственности государственного
служащего. Как правило, законодатель ограничивается общей формулой
«несет ответственность в установленном законом порядке». Часто
различается ответственность должностного лица и государственного
служащего государственного органа. Нужно обязательно проверить,
наличествуют ли в данном законодательном акте или в акте, к которому
есть отсылка, меры ответственности за служебные нарушения, нарушения
специализированных ограничений и запретов. Бывает и так, что отсылка
идет… в пустоту.
Меры ответственности чиновника должны соответствовать выполняемым
полномочиям и предъявляемым к служащему запретам и ограничениям. От
того, насколько конкретна формула ответственности, зависит ее
реальность и неотвратимость. Основания ответственности должны быть
четко сформулированы, желательно с дифференциацией, какому виду
нарушения какой вид ответственности (дисциплинарной, административной,
уголовной, гражданско-правовой) соответствует. Фразе «несет
установленную законодательством уголовную и административную
ответственность» должны корреспондировать соответствующие статьи УК РФ
и КоАП РФ.
При принятии НПА органом исполнительной власти рекомендуется
использовать возможности определения дисциплинарной ответственности
госслужащих, а также применять другие «рычаги» реагирования на
служебные нарушения (например, лишение премий).
Типичный пример - Приказ Министерства путей сообщения РФ от
18 июня 2003 года №34 «Об утверждении Правил перевозок железнодорожным
транспортом грузов, подконтрольных Госветнадзору», п.19:
«Должностные лица и граждане, виновные в нарушении ветеринарного
законодательства Российской Федерации, несут дисциплинарную,
административную, уголовную и иную ответственность в соответствии с
Законом Российской Федерации «О ветеринарии» и другими актами
законодательства Российской Федерации».
Названный пункт содержит отсылку к Закону РФ от 14 мая 1993 года
«О ветеринарии». Интересно, что статья 23 этого Закона «Ответственность
за нарушение ветеринарного законодательства Российской Федерации»
звучит точно также: «Должностные лица и граждане, виновные в нарушении
ветеринарного законодательства Российской Федерации, несут
дисциплинарную, административную, уголовную и иную ответственность в
соответствии с настоящим Законом и другими актами законодательства
Российской Федерации». Таким образом, никакой конкретной ответственности в данных нормативных актах не предусматривается, она лишь декларируется.
10. Отсутствие контроля, в том числе общественного, за государственными органами и государственными служащими
Этот
фактор пока считается недостатком общеполитическим. В реальности, он
присутствует практически в каждом нормативном правовом акте. В этом
смысле наше законодательство в целом можно считать коррупциогенным.
Если, все же, в НПА ( в том числе НПА органа исполнительной власти)
имеются нормы, повышающие подконтрольность его деятельности - это
существенно снижает коррупциогенность законодательного акта. Стоит
обратить внимание, как конкретизируются в НПА следующие моменты:
наличие норм, обеспечивающих информационную открытость органов власти, и уровень конкретности таких норм, если они есть;
использование информационных технологий для
обеспечения гласности в деятельности государственного органа (наличие
Интернет-сайта, его регулярное обновление, интерактивные формы
обращений граждан и юридических лиц и заполнения форм документов);
наличие возможности осуществления тех или иных полномочий саморегулируемыми организациями и их ответственности;
наличие норм об отчетности органа или его
должностных лиц перед населением либо перед соответствующими
профессиональными и иными сообществами (например, публикация ежегодных
отчетов);
наличие норм о парламентском контроле (постоянном или ситуационном);
наличие возможностей общественных проверок
данного органа, условий и процедуры таких проверок, мер реагирования по
результатам проверок.
Типичный пример - Приказ Федеральной таможенной службы
от 12 января 2005 года №7 «Об утверждении Общего положения о
региональном таможенном управлении и Общего положения о таможне», п.7:
«РТУ с целью реализации полномочий, установленных настоящим
положением, имеет право издавать правовые акты распорядительного и
организационного характера, осуществлять контроль соблюдения
законодательства Российской Федерации при издании правовых актов
подчиненных таможенных органов, принимать меры по отмене или изменению
указанных актов в случае их несоответствия законодательству Российской
Федерации».
Предусматривается контроль, но только в рамках административного
подчинения, вышестоящий орган контролирует деятельность нижестоящего.
Ни о какой возможности общественного контроля даже и речи не идет.
11. Ложные цели и приоритеты
Чтобы выявить
таковые, необходимо прибегнуть к системному подходу. Следует оценить не
отдельные нормы анализируемого НПА, а весь его текст и назначение с
точки зрения поставленных целей и приоритетов. Истинные цели принятия
НПА могут быть неочевидны или отличаться от продекларированных. С
теоретической точки зрения легальный НПА должен основываться на
сочетании законности и целесообразности. То есть, надо понять: имеет ли принятие акта имеет под собой
законные основания, и отвечает ли реальной потребности регулирования?
Часто бывает, что целесообразность принятия НПА отсутствует,
регулирование вопроса оказывается явно избыточным, излишним. Чиновники
в коррупционном союзе с законодателями как бы «изобретают» себе
дополнительную работу, но не с целью показать трудовой энтузиазм. Речь
идет о том, чтобы ставить дополнительные административные барьеры,
предъявлять заведомо неисполнимые требования. То есть, принятие
«надуманного» НПА может напрямую закреплять коррупционные схемы. Самое страшное заключается в том, что принятие такого НПА,
излишне регулирующего ту или иную сферу деятельности, или же
запрещающего определенный вид деятельности, может спровоцировать не
единичные случаи коррупции, а сделать ее нормой для отношений в целой
сфере. Можно, скажем, запретить игорный бизнес вообще. При этом будут
поставлены ложные в данном случае цели и приоритеты «очистить город от
игромании, от «отмывочных» для грязных денег!». На самом деле,
как правило, речь идет либо об интересах конкурирующих группировок,
либо об интересах бюрократии, которая через очередную угрозу запрета
напрашивается на очередную крупную взятку. Всем ведь понятно, что после
полного запрета (как и после «сухого закона») такой бизнес станет
теневым, спровоцировав еще большую, чем сегодня, коррупцию в
контролирующих и правоохранительных органах. Чаще всего подобные
решения принимаются на законодательном уровне, однако можно
предположить их реализацию и в подзаконных нормативных актах.
12. Коллизии нормативных правовых актов
Коллизия
– столкновение противоположных интересов. В правовом аспекте имеется в
виду расхождение, противоречие между различными правовыми актами и
судебными решениями. Различаются несколько видов коллизий. Это коллизии
содержательные, темпоральные (временные), пространственные и
иерархические. Идеальный путь правильного разрешения коллизии –
применение закрепленных в законодательстве коллизионных принципов и
норм (например, ст.76 Конституции РФ является коллизионной нормой).
Таким образом, коллизионная норма – это правило выбора приоритетной
нормы. Однако коллизионные нормы устанавливаются законодательством не
всегда. Это означает, что ответственность за выбор приоритетной нормы
переходит на правоприменителя. Поэтому наличие коллизии в отдельной
норме НПА позволяет государственному служащему произвольно, по
собственному усмотрению выбирать норму, подлежащую применению. Понятно,
что этот момент существенно повышает вероятность коррупционных сделок,
и потому является ярко выраженным коррупционным фактором. В ряде
случаев наличие коллизионного регулирования того или иного вопроса
позволяет виновному лицу уйти от юридической ответственности, которая
строго формализована. Неправомерное противоречие НПА другому
нормативному акту часто может быть пресечено только отменой
неправомерной нормы. Однако в период действия этой нормы может быть
совершено немалое количество коррупционных сделок. Формально они будут
считаться «чистыми», поскольку невозможно осудить чиновника за тот или
иной выбор нормативного акта. Тем более, что он всегда сможет
«замотивировать» свой выбор. Для обнаружения коррупциогенной коллизии необходимо тщательно
анализировать не только НПА, но и нормативные акты различного уровня по
смежным отношениям и отраслям. Это тяжелая работа, но без нее нельзя
преодолеть коррупцию на этом участке. При обнаружении коллизии
необходимо установить: существуют ли законодательно установленные
правила выбора приоритетной нормы, насколько они очевидны. Если таких
правил нет – сделать вывод о наличии коррупционного фактора. Коллизии
законодательных актов могут наблюдаться между одноуровневыми законами,
законами федеральными и субъектов федерации, между федеральным
конституционным законом, федеральным законом и кодексом. Это служит на руку не только коррупционерам. Благодаря такого
рода коллизиям можно сделать все что угодно – от оправдания уголовных
преступлений, до крупных политических антиконституционных шагов.
Соответственно, легко предположить, что недобросовестные законодатели
специально множат такого рода коллизии с целью использовать их для
самых различных нужд (как правило, далеких от подлинных нужд общества).
